טוב מותי מחיי? - הכתבה

טרם הספקתי לכתוב פוסט המשך לפוסט הקודם על הולדה בעוולה, וכבר מתפרסמת במוסף "אתנחתא" של "בשבע" הקרוב כתבה פרי עטי בנושא. דא עקא, שנכון לעכשיו נשמטה מהכתבה שבאתר פסקת הפתיחה(עדכון: הוחזרה לאתר הפסקה האבודה! האח, הידד!), ואם כן אני מביא את הכתבה הלא-ערוכה והלא-מצונזרת כאן (העורכת קיצצה כשהיא התחילה לאבד אותי. אם אתם מעדיפים את הגרסה שלה, קראו כאן רק את פסקת הפתיחה והקליקו להמשך הקריאה באתר. אה, וגם יש שם כותרות משנה, ואיור! מצד שני, פה הוספתי קצת לינקים, ותמונות. בחירה קשה, הא? הנה מתחילים).

 'פלוני', ככינויו בפסיקה, הוא היום בחור בן שמונה עשרה, הלוקה במחלת ההיפוכנדרופלזיה. מום מולד זה מתבטא בעיקר בקוצר של הגפיים, או במילים פשוטות יותר - פלוני נמוך, נמוך מאוד אפילו. אי אז בשנת תשנ"ד, משהתגלה דבר המום, ביקשה אמו להפיל את העובר, אך מנהל מחלקת נשים ויולדות בבית החולים אסף הרופא, פרופ' אליהו כספי, דחה את בקשתה, בטענה כי פרט לקוצר הגפיים אין כל מום אחר, וכי בגיל ההיריון שבו נתגלה המום - בשבוע ה-25 - יכול להיוולד ילוד חי.

פלוני אכן נולד, ומשגדל הגישו הוריו תביעה נגד מדינת ישראל - בשם היילוד עצמו. מדוע לא הפלתם אותי? שואל כביכול הילד. אילו קיבלתם את בקשת אמי, כי אז לא הייתי נולד לחיים נמוכי קומה אלה! אפשר שטענה זו תישמע לכם מופרכת ואבסורדית; האם אכן טוב מותו של פלוני מחיים עם מום שכזה? וכיצד ניתן למדוד טענה כזו בכלל? אך למעשה היא משקפת סוג של תביעות שמספרן הולך וגדל בשנים האחרונות - המכונות בארץ בשם 'הולדה בעוולה'.

שאלת ההולדה בעוולה מעסיקה את העולם המשפטי-פילוסופי מסביב לעולם בעשרות השנים האחרונות, והיא נעוצה כמובן בגישה הזרה לעולם היהדות: ההיתר לאישה להפיל את עוברה מטעמים של מום שמתגלה בעובר*. מכוח גישה זו, מאליה עלתה וצפה השאלה: אם אדם נולד עם מום שכזה, נניח שכתוצאה מרשלנות רפואית, האם יכול הוא לתבוע את רופאיו? האם יכול הוא לומר "טוב מותי מחיי", או "נוח לי שלא נבראתי משנבראתי"? גם כאשר התובעים הם ההורים, נותרות שאלות קשות: האם אפשר לראות את עצם קיומו של אדם כ"נזק" לאחר? למעשה, בשיח השגור בעולם מבחינים בין השאלה הראשונה, שבה היילוד הוא התובע, והיא שאלת ה'חיים בעוולה' (wrongful life), לבין המקרה שבו התובעים הם ההורים, והיא שאלת ה'הולדה בעוולה' (wrongful birth), אך בארץ מאחדים את שני המושגים לכלל כינוי אחד, 'הולדה בעוולה'.

פלוני, אם תהיתם לגבי פסק הדין, זכה במשפט, וקיבל פיצויים - על עצם הולדתו! - בסך של 750 אלף ש"ח. התשתית לפסק הדין הזה, ולעוד פסקי דין רבים אחרים כמותו, הונחה לפני יותר מ-25 שנה בפסיקה תקדימית של בית המשפט העליון, הממשיכה להדהד עד היום במסדרונות מערכות המשפט, הרפואה, הפילוסופיה והאתיקה, ולדעת רבים היא בעלת משמעויות מרחיקות לכת בנושאים כגון עידוד הפלות, 'רפואה מתגוננת', היחס לנכים, והמרוץ של נשים בישראל אחר 'התינוק המושלם'.

(Please! Kill me! (source

באותו פסק דין, המכונה 'הלכת זייצוב', נחלקו חמשת שופטי בית המשפט העליון באשר לתינוק שנולד עם מום חמור (מחלת הנטר), שהרופאים לא איתרו אותו בזמן: השופטת מרים בן פורת סברה כי "ייתכנו מקרים, אם כי נדירים, בהם ניתן יהא לקבוע שטוב היה לאדם פלוני לולא נולד", ואליה הצטרף השופט דב לוין; השופט אהרן ברק טען לעומתה כי "השוואה כזו אינה אפשרית ואינה נדרשת.. אפילו טוען הקטין כי הוא מעדיף אי-חיים על פני חיים, אין אנו שומעים לו, שכן הזכות היא לחיים ולא לאי-חיים". ועם זאת סבר ברק כי עדיין על הרופאים לפצותו. כיצד? לצורך כך המציא ברק פלפול משפטי נהדר: זכותו של האדם היא לחיים ללא מום, והרופא גרם לו בהתרשלותו לחיים כאלה, ולכן עליו לפצותו.

ואם תשאלו: הרי לא הייתה ליילוד כל דרך לחיות אלא בחיים של מום? כיצד אפשר לטעון שהייתה ליילוד זכות לחיים במום - זכות שמעולם לא הייתה אפשרית בשום מקרה? לא רק אתם שואלים, אלא גם השופטת בן-פורת וגם פילוסופים ומומחים לאתיקה שמתחו ביקורת על פסיקה זו של ברק, שאליה הצטרף גם השופט שלמה לוין. מבחינה פילוסופית יש בפסיקה זו אבסורד בולט לעין, שאמנם נראה שאהרן ברק, כמשפטן, לא הוטרד ממנה. בדעת המיעוט, מכל מקום, ביקש השופט אליעזר גולדברג לאמץ את ביקורתו של ברק על בן-פורת ואת ביקורתה של בן-פורת על ברק, ולקבוע כי אין לפצות אדם על עצם היוולדו במום.

וכך, בניגוד למקובל ברוב העולם, התקבלה הפסיקה התקדימית כי יש לפצות על 'הולדה בעוולה', אך נוצר 'תיקו' מעניין בשאלת תשתית הפיצוי - האם הפסיקה מוגבלת רק למקרים קשים וחמורים, שבהם 'האדם הסביר' יאמר שטוב מותו של היילוד מחייו, כדברי בן-פורת? או שמא אין להזדקק לדיון פילוסופי זה, ויש לפסוק לפי הגישה של ברק, שנוצרה בעיקר כדי להעניש את הרופא המתרשל ולעזור ליילוד הפגוע? כמובן, גם שאלת גובה סכומי הפיצויים משתנה לפי ההנמקה.

וכך, ב-25 השנה האחרונות, הולכות ומצטברות פסיקות ברוח 'הלכת זייצוב', חלק נוטות לגישת ברק וחלק לגישת בן-פורת, ובמקביל הולכים וגוברים קולות הביקורת נגד פסיקה תקדימית זו. בתקופה האחרונה הצטברו ועלו שבעה ערעורים על מקרים כאלה לפתחו של בית המשפט העליון, שהחליט לאחד אותם ולהביאם בפני הרכב מיוחד של שבעה שופטים. כדי לגבש את עמדת המדינה בעניין, החליט בשנה שעברה שר המשפטים יעקב נאמן להקים ועדה שתקבע את גישתה העקרונית של המדינה לסוגיה הטעונה של הולדה בעוולה, והעמיד בראשה את השופט אליהו מצא.

מסקנותיה שלהוועדה, שהוגשו לפני כחודש, היו מהפכניות: הוועדה מתחה ביקורת קשה על הפסיקה המקובלת, וקראה לשנות אתה מן היסוד. בתמצית, טענה הוועדה כי הפסיקה לוקה בכשלים לוגיים ופילוסופיים בסיסיים, וכי האמירה כי יש מקרים שבהם אי-חיים עדיפים על פני חיים פוגעת בכבוד האדם, ובפרט בכבודם של בעלי מוגבלויות, בשל המסר העולה כי חייהם אינם 'שווים'. הוועדה הצביעה על כך שבעולם הגדול כמעט ואין מדינה שבה תביעות בגין הולדה בעוולה, מצד היילוד, מתקבלות.

בנוסף, טענה הוועדה, הפסיקה הקיימת מפלה בין אוכלוסיות על רקע שיוך חברתי או אמונה דתית, שכן המדד לפיצויים נובע מטענה כי האֵם הייתה מפסיקה את ההיריון לו היה נודע לה המום, טענה שאנשים דתיים או מסורתיים יתקשו לטעון.

הוועדה הצביעה גם על כך כי ישראל הופכת להיות שיאנית עולמית בכל נוגע לבדיקות בהיריון ולמרוץ אחר 'התינוק המושלם' ונוצרת תפיסה המעודדת הפלה עם כל חשד למום. בפרט צוין כי כיום בדיקות רבות הן הסתברותיות בלבד, וכי ריבוי הבדיקות מוביל לריבוי מצבים של 'false positive' - בדיקה המצביעה על מום בעוד העובר למעשה בריא לחלוטין. "כך נוצר ומתגבר מעגל קסמים", נאמר בדו"ח הוועדה: "נשים בוחרות, גם בהיעדר הצדקה רפואית לכך, להרבות בבדיקות אבחון ומעקב; לעתים תוך נטילת סיכונים ידועים לעצם ההיריון. ואילו הרופאים, בחששם מפני תביעה משפטית בגין רשלנות מקצועית, לא רק שאינם עומדים בפרץ בפני הדרישות, אלא אף מעודדים את ההיזקקות להרחבת מעגל הבדיקות".

ומה באשר ליילוד בעל המום, שוודאי זקוק לתמיכה כלכלית רבה? כאן ממליצה הוועדה על פתרון אחר, והוא 'הפתרון הסוציאלי': בכסף שאותו יחסכו הגופים הרפואיים מביטול התביעות נגדם, תוקם קרן שתתמוך כספית בכל היילודים בעלי המום המולד, בלי תלות בשאלה אם הייתה התרשלות אם לאו. כך, על פי הוועדה, תביע החברה את הסולידריות שלה עם בעלי המוגבלויות, לא תמסור מסר בעייתי לכלל ציבור הנכים, תקטין את החשש ממקרים של 'רפואה מתגוננת', וגם לא תפלה בין אוכלוסיות שונות ויילודים שונים.

עם זאת, הוועדה הותירה מקום לתביעה מצד ההורים על 'פגיעה באוטונומיה' שלהם להחליט האם להפיל או לא להפיל את העובר, וכן גם הותירה כפתוחה את השאלה האם לתת להורים לתבוע בשם עצמם, שהוא נושא בעייתי פחות מבחינה פילוסופית, וזאת בעיקר אם לא תתקבל המלצת הוועדה לייסד את ההסדר הסוציאלי.

לדו"ח הוועדה צורפו שלוש חוות דעת בשולי הדברים: האחת, הבהרה מאת חבר הוועדה, הרב פרופ' אברהם שטינברג, שהתייחס לציטוטים מהמקורות בעניין 'טוב מותי מחיי' (כגון "נוח לו לאדם שלא נברא משנברא") והדגיש כי המימרות האלה אינן רלוונטיות לנושא שכן הן מתייחסות לבעיות מוסריות שבשלן ראוי היה לאדם שלא נברא, ובשום אופן לא למצב פיזי כזה או אחר. אדרבה, כתב הרב פרופ' שטינברג, "קדושת החיים מהווה דרישה מוסרית יהודית כבדת משקל ביותר, שאין לזלזל בה בשום צורה ואופן".

ועוד שתי דעות מיעוט צורפו: האחת של פרופ' אסא כשר, שהתרעם על כך שבדיונים המשפטיים יש נטייה להתעלמות מטענות של פילוסופים, או בלשונו של השופט ריבלין, "חסכו לנו הגיגים פילוסופיים. תנו לנו כלים משפטיים", אמירה שפרופ' כשר חשד שכוונה אליו, החבר היחיד בוועדה שעיקר עיסוקוו בפילוסופיה. כשר קבע בחוות דעתו שהעיקרון המוסרי של כבוד האדם אינו יכול לאפשר תביעה של היילוד או של ההורים בגין הולדה בעוולה, וכי ההסדר הסוציאלי לא צריך להיות קשור לאנשים שדווקא נולדו בעלי מום, אלא בכל מקרה של מוגבלות, ולכל היותר להבחין בין רמות המוגבלות ולא בין נסיבות היווצרותן. דעת מיעוט שנייה ומפורטת הייתה של עו"ד אסף פוזנר, שתקף בפרוטרוט את מסקנות הוועדה וקרא לאמץ באופן בסיסי את גישתו של אהרן ברק.

ד"ר אלי שוסהיים. מבסוט מהמסקנות

ד"ר אלי שוסהיים, יו"ר אגודת 'אפרת' לעידוד הילודה בעם היהודי, מברך בכל פה על המלצות הוועדה: "הלוואי הלוואי שבית המשפט העליון יאמץ את הדברים האלה. זה יהיה לטובת הילדים, המשפחות, וגם לטובת הרפואה, שהפכה לרפואה מתגוננת. היום, על כל דבר שהרופא מוציא הוא צריך לחשוב על ההשלכות המשפטיות שלא יתבעו אותו. לא מפליא אותי שהיחיד בוועדה שהתנגד למסקנות הנכונות ביותר, שאני מזדהה אִתן, זה עו"ד פרטי שמתפרנס מכל התביעות האלה", אומר שוסהיים.

שוסהיים מתקומם על הפסיקה הקיימת: "מאז שהתקבל הפסק לפני 25 שנה, זה היה דבר איום ונורא. מעולם לא קיבלתי את הטענה שיש בכלל מושג כזה, 'הולדה בעוולה'. כל אלה שכאילו היו מעדיפים לא להיוולד, היה טבעי לחשוב שהדבר שהם יעשו זה להפסיק את החיים. הרי זה מה שהם אומרים, לא? שטוב מותם מחייהם!".

אם כבר, אומר שוסהיים, הכיוון היה צריך להיות הפוך: "ילדים שעשו להם הפסקת היריון בלי שום הצדקה, הם היו צריכים לתבוע על כך שמנעו מהם את הדבר הכי חשוב, שהוא החיים. הרי חיים זה לא מושג ביולוגי בלבד; זה מושג קדוש. קדושת החיים זה הדבר היחידי שמשותף לכל התרבויות, לכל הדתות".

בנוסף, טוען ד"ר שוסהיים, הפסיקה הקיימת הביאה להפסקות היריון מיותרות רבות: "הרופא, כדי למנוע כל אפשרות שיתבעו אותו, ממליץ על הפלה. וברגע שרופא ממליץ על הפלה, קשה מאוד שאישה תתנגד לזה. ואז היא זו שנשארת עם הטראומה, כמו שאנו רואים בכל ההפלות. אז ברור שאם בעזרת ה', כמו שאנו מקווים, ההמלצות תתקבלנה, בראש ובראשונה תהיה הקלה גדולה לנשים בהיריון, והן יצטרכו לעשות פחות ופחות בדיקות ולהוריד מעצמן את כל המתח הזה של אינסוף בדיקות שגם ככה אינן מבטיחות שום תוצאה ודאית".

מהן באמת הסטטיסטיקות בכל הנוגע להפלות על רקע מום בעובר, לאורך העשורים האחרונים?

ד"ר שוסהיים מפשפש ומוצא דו"ח של משרד הבריאות, המשווה בין 1990, 2000 ו-2010. "השיעור עקב סעיף 3 של החוק (הפסקת הריון בגין מום בעובר, ה"ג) ירד ב-28% מ-1990, ב-5% משנת 2000 וב-1% משנת 2005", כאשר בסך הכל שיעור הפסקות ההריון בגין מום בעובר בשנת 2010 היה 18% מכלל ההפלות.

אם כן קיימת ירידה, שאמנם הולכת ומתמתנת, בשימוש בסעיף הזה.

"נכון, אבל זה לא מעט בגלל פעילותה של אגודת אפרת. יש לנו בין היתר שירות של ייעוץ רפואי לבריאותו של העובר. היום שולחים אלינו בפקס את הממצאים הרפואיים של הבדיקה שלדעת הרופאים מחייבת הפסקת הריון, ותוך פחות מ-24 שעות האישה מקבלת בכתב את המשמעויות האמיתיות של הבדיקה; ואם מוצאים תסמונת מסוימת, אני ממליץ לאישה שתהיה בקשר עם העמותות שמטפלות בילדים האלה, ולדבר עם האמהות, ואז שתחליט. לעולם לא נגיד לאישה 'אל תעשי הפלה', אבל אנו מעוניינים שהיא תחליט מתוך ידיעה אמיתית ברורה של כל מצב ומצב. לכן, כדברים שנוגעים אלינו, אנחנו משפיעים. רק השבוע הייתי בברית מילה של מקרה כזה, ואנו מקבלים כל הזמן מכתבים של מצבים כאלה, שהרופאים אמרו לעשות הפלה, היא לא התבצעה וכעת ההורים מאושרים".

אסא כשר. למי קראת הגיג?

 פרופ' אסא כשר, שכאמור היה בדעת מיעוט בוועדה, מסרב להרחיב בנוגע לביקורתו על מערכת המשפט המסרבת לקחת בחשבון "הגיגים פילוסופיים", אך מוכן להתבטא בנוגע לעמדתו העקרונית:

"השאלה שבה צריך להתחיל היא מהו כבוד האדם; לא במובן המשפטי, שבו עסקה הוועדה, אלא במובן המוסרי. אדם הוא לא חפץ, אביזר, רכוש. האמירה בשם הילד או בשם הוריו, שבואו של הילד לעולם הוא בגדר נזק, זה בעיניי באופן בוטה לא מתיישב עם כבוד האדם. חיי אדם אינם נזק. וכאשר הילד טוען זאת יש גם בעיה לוגית; הוא אומר: חיי הם נזק, ולכן תפצו אותי כי הייתי צריך לא לבוא לעולם? מה זאת אומרת לא לבוא לעולם? אין לזה שחר".

כשר מצביע על בעיה נוספת: הסיטואציה שבה ילד שומע את הוריו טוענים בבית המשפט שחייו הם נזק. "אדם שנולד כאשר חסרות לו כמה אצבעות בכף שמאל, כמו אחד המקרים שבהם הייתה תביעה. זה מוגבלות, זה לא נעים - אבל הילד צריך לשמוע שאילו ההורים היו יודעים מוטב היה שלא יבוא? זה בלתי נסבל שילד שומע את זה מהוריו". כשר מתייחס גם לסטיגמה החברתית. "מה שומעים כל המוגבלים? וביניהם יש אנשים עם הישגים, שמחים, מאושרים, חרף המוגבלות. מה הם שומעים? שאנשים מוגבלים זה דבר שצריך להיפטר ממנו במהלך ההיריון. אי אפשר לסבול את זה מהכיוון של כבוד האדם".

לפי דבריך, גם הצד השני של המטבע - הפלה של עובר בשל מום שנתגלה בו, שהיא אחד הסעיפים בחוק המתירים הפלה - גם היא בעייתית מצד כבוד האדם.

"לגבי חוק ההפלות - הוא מתנהל לו בצד בצורה שבה הוא מתנהל, ולפתוח אותו זה לפתוח תיבת פנדורה ואף אחד לא רוצה לעשות את זה. אבל עקרונית אני מסכים אתך, שהאמירה היא שאם מוצאים מוגבלות כי אז ברירת המחדל היא הפסקת היריון, וזה בעיניי ממש לא תקין. הרי מהי מוגבלות? למי מאתנו אין איזה סוג של חולשה, שבאה מהגנים ולא נרכשה? אז יש כאלה קלות ויש יותר חמורות, אבל להפוך את זה לסטנדרט, שהרופא מספר שיש מוגבלות ומיד צריך להפסיק את ההיריון? זה לא מתקבל על הדעת. אבל כמו שאמרתי, אף אחד לא רוצה לגעת בחוק ההפלות. בכל אופן יש נקודה שאני רוצה להדגיש, שבעיניי היא פסולה. וזה שבהליך ההפלה האבא בכלל לא מעורב. זה נגד הצדק הטבעי. נכון שזה קורה בגוף האישה, יש לה מעמד מיוחד, אבל זה בכל אופן הבן שלו. יכול להיות שזה הבן האחרון שלו, יכול להיות שזה הבן היחיד שלו. אני לא אומר לתת לאב זכות וטו, אבל לפחות תנו לשמוע אותו! יש כאן בעיה מוסרית קשה".

ד"ר דניאל שפרלינג. דווקא בעד ברק.

ד"ר דניאל שפרלינג, מרצה בכיר בבית הספר למדיניות ציבורית ובבית הספר לבריאות הציבור באוניברסיטה העברית בירושלים, ואשר עסק בנושא ההולדה בעוולה, מבקר את הדו"ח גם מצד הנחות היסוד שלו וגם באשר לפתרונות המוצעים בו. "מצד אחד התפיסה שאומרת שיש לחברה בישראל אחריות לילדים עם מוגבלויות ושלא צריכה להיות הבחנה בשאלה אם ההורים היו מביאים אותו לעולם או לא, זוהי תפיסה נכונה, אבל במקרה הספציפי הזה של הולדה בעוולה הפתרון אינו משיג את המטרות הרצויות".

נושא אחד שמעלה ד"ר שפרלינג הוא ההרתעה: "ברגע שניתן הסדר שהוא ללא קשר להוכחת רשלנות, יש בעיה מצד ההרתעה שאנו רוצים ליצור אצל רופאים מעוולים. למשפט יש תפקיד חינוכי, אנחנו רוצים ליצור נורמות ראויות, לשמור על זכויות החולים באופן רחב יותר, וכאן העניין הזה מוחמץ".

שפרלינג מצביע גם על בעיה לוגית בהנמקות הוועדה: "אלה שמעדיפים את ההסדר הסוציאלי אומרים שהפסיקה מבחינה בין מומים שונים, וזה לא בסדר. אבל גם ההסדר הסוציאלי עושה הבחנה כזו, בין מומים מולדים למומים שאינם מולדים, בלא הצדקה של ממש. נקודה נוספת שהיא בעייתית מבחנה לוגית היא הטענה שצריך לבטל את ההולדה בעוולה משום שזה מוביל להרבה בדיקות ולאשליה של הילד המושלם, ושזה מעלה את תופעת הרפואה המתגוננת. ועל זה יש לומר, שגם אם תתקבלנה ההמלצות העניין הזה לא יתבטל להערכתי, משום שמדובר בעניין תרבותי הרבה יותר רחב ועמוק; ובאשר לרפואה המתגוננת - זה קיים בכל מקרה של רשלנות רפואית, וגם בעילות אחרות. אז גם הנושא הזה לא ממש ישתנה. מה גם שהוועדה אומרת בצורה מפורשת שלהורים יש אפשרות לתבוע בגין פגיעה באוטונומיה, ואם כן היא מרחיבה את האפשרות של תביעות לפי העילה המפוקפקת של פגיעה באוטונומיה".

אבל לפיצוי מכוח פגיעה באוטונומיה יש כבר תקדימים.

"נכון, זו פסיקה שהתקבלה, אך היא עדיין שנויה במחלוקת, ואינה מקובלת במקומות רבים בעולם. ובהרחבה הזו של 'אוטונומיה' אנחנו יוצרים פתח להרחבה משמעותית של התביעות, בטענות של 'אילו הייתי יודע'".

ביקורת נוספת מותח ד"ר שפרלינג בנושא של הפיצויים שהילד אמור לקבל "יש שלילה מפורשת של האפשרות לקבל פיצויים בגין צרכי הילד. כך שאם ההסדר הסוציאלי לא יתקיים, אנו פוגעים במפורש בילדים האלה. בפסיקה הקיימת היה אפשר להתאים את הפיצויים לפי צרכי הילד עצמו, וכאן הדבר אינו מתקיים. זה לדעתי אחד הקשיים המרכזיים בדו"ח".

דעה הפוכה לחלוטין מביע פרופ' כשר. לדבריו, הפתח שהותירה הוועדה להתיר תביעה מצד ההורים במקרה שההסדר הסוציאלי לא יתקיים, הוא עצמו עלול לגרום שההסדר לעולם לא יצא אל הפועל. "אם המציאות תהיה כזו, שאין הסדר סוציאלי משביע רצון, אתם מכשירים את תביעת ההורים, אבל בכך אתם פוגעים בכבוד האדם של הילד. מעבר לכך, בצורה הזו לעולם לא יהיה הסדר סוציאלי, והמצב יישאר לנצח בצורה העקומה הזו, מלבד העניין שהילד לא יכול לתבוע. לדעתי אסור לאפשר את זה, וצריך לדאוג שיהיה הסדר סוציאלי".

ד"ר שפרלינג מצביע על עוד בעיה, שהובעה בדעת המיעוט של עו"ד פוזנר, ולפיה התחשיבים הכלכליים שעליהם נסמכה הוועדה ואשר לפיהם ניתן יהיה להקים קרן סוציאלית מכובדת מכוח מניעת תביעות עתידיות, לוקים בטעויות. "ראוי היה לבדוק טוב יותר את הטענות של עו"ד פוזנר, או לפחות לתת להן מענה בדו"ח, וזה דבר שלא נעשה", אומר שפרלינג.

שפרלינג סבור שהיה צורך להשאיר עקרונית את המצב הקיים בנושא הולדה בעוולה, כדי לאפשר הרתעה ולתת לאנשים את הפיצוי המגיע להם. ומה באשר לטענות הלוגיות-משפטיות-פילוסופיות על הפסיקה הזו? "אני ער לקושי בקביעה שיש פה נזק, האם ילד שנולד הוא נזק לעצמו ונזק להורים, אבל זה דבר שאנו נזקקים לו כל עוד אנו מחילים את דיני הנזיקים הכלליים. לדעתי יש צורך לעגן את העניין בחקיקה בפני עצמה, מבלי איזו אמירה נורמטיבית שמדברת על איזשהו נזק, אלא מדברת על הפגמים עצמם, כשבעיניי המבחן הראוי יותר הוא המבחן של ברק, שלא מנסה לעשות הבחנה בין מקרים נדירים ללא-נדירים, משום שישנם מקרים שבהם להורים ולילד עצמו קשה מאוד לחיות. זה לא אומר שהחיים הם חיים של נזק, אבל כן צריך לקבל על זה פיצוי ולהרתיע רופאים מלהגיע לזה".

באשר לטענה הלוגית על שיטת ברק, שהילד לא יכול היה להיוולד שלא בפגם, סבור שפרלינג שניתן 'לעקוף' אותה: "הרי איפה הקושי? בניסוח הטענה 'מוטב היה לולא הייתי בא לעולם'. אני יכול לנסח את זה בצורה אחרת, לאו דווקא להתייחס להפסקת היריון ולכך שלא הייתי צריך להיות קיים, אלא לומר: הצוות המטפל התרשל במהלך ההיריון, כתוצאה מההתרשלות הזו נולד יילוד עם פגם, ובגין ההתרשלות יש לפצות".

אתה נמנע מן הבעיה הלוגית בכך שאתה לא מבטא אותה, אבל היא עדיין קיימת. הילד היה יכול או לא להיוולד בכלל, או להיוולד בלי מום.

"אם אני מעגן את זה בחקיקה מיוחדת, אני לפחות נמנע מן האפשרות לקבוע שיש כאן נזק. אם אקבל את הקושיה הלוגית עד תומה, אני מגיע לגישה של השופט גולדברג, שלפיה אין פיצוי בכלל. ואז אני שוב חוזר לבעיה של ההרתעה, ולכך שיש ילדים הזקוקים לתמיכה, והם לא מקבלים תמיכה מספקת. ואז הנטל נופל על ההורים. זה דבר שלדעתי אי אפשר לקבל".

אבל בדיוק בשביל זה הוצעה האפשרות של הסדר סוציאלי.

"זה דבר שראוי לעשות, כל עוד אנחנו יכולים להבטיח שהפיצוי שניתן הוא סביר והולם. הבעיה בדברים האלה שקשה לך להגיע לזה בלי לקחת ממקורות נוספים כמו ההכנסות הציבוריות הכלליות ממסים, ואז נשאלת השאלה האם הציבור כולו צריך ומוכן להיות ערב לאותה אוכלוסייה. ועוד שאלה שתישאל היא, למה רק לילדים האלה? אם אני מערב איזו תמיכה ציבורית, וזה לא נשאר רק בעניין של המעסיקים של הרופאים שמעוניינים למנוע תביעות מסוימות, נדרשת הצדקה הרבה יותר גדולה לשאלה מדוע לתת דווקא לילדים האלה ולא לאחרים. בעניין הזה אני מסכים עם אסא כשר, שהסדר סוציאלי לא יכול להפלות בין סוגים שונים של מומים, ואם אין מספיק תקציב לכולם, יש לעשות את החלוקה לפי המקרים הקשים ביותר, ולא לפי השאלה האם המום מולד או לא".

---
*תוספת הבהרה: באשר למשפט על גישת היהדות, דיברתי באופן עקרוני וכוללני מדי, וראוי היה שאדייק יותר. יש פוסקים שהתירו הפלה מחמת מום בעובר, אך בדרך כלל הסיבה היא הסבל שייגרם לאם, לא ליילוד. מכל מקום אני מתקשה להאמין שמי מהפוסקים יראה היגיון כלשהו בתביעה של היילוד, מדוע לא הפילו אותו.