בררררר

"גרשוני מבקש לעסוק בנושאים שונים ("הגיגים ומחשבות על כל מיני נושאים" בלשונו), אך בפועל מדובר בבלוג עם גוון פוליטי מובהק, הנותן ביטוי לקול הדתי – ימני" (ירין כץ, אונלייף)

יום שלישי, 27 במרץ 2012

טוב מותי מחיי? – חלק א

אחת הפסיקות הבעייתיות ביותר המוכרות לי מעולם המשפט (טוב, זה לא שאני מכיר כל כך הרבה, וממילא מה שאני מכיר אלו הדברים הבעייתיים דווקא), היא הפסיקה בנושא "הולדה בעוולה", הידועה גם בכינוי "שלמו-לי-כסף-על-זה-שאני-בכלל-קיים".

תחילתה בפסיקה מלפני כ-25 שנה, המכונה "הלכת זייצוב". על פי פסיקה זו, שאומצה לאחר מכן על ידי בתי המשפט בערכאות השונות, יכול אדם לתבוע את הרופאים, או את ועדת ההפלות, אם התברר כי התרשלו או הסתירו מהאם מידע שהיה גורם לה להפיל אותו. כעת, משלא הופל, הוא סובל מבעיות פיזיולוגיות או פסיכולוגיות קשות עקב מום מולד, ולדעתו מגיע לו פיצוי על הנזק שנגרם לו בכך שלא הומת בטרם נולד. כן, שמעתם נכון: הוא תובע את הרופאים על כך שלא הרגו אותו כשהוא עוד היה קטן.

[אני מעדיף לקרוא לזה "הלכת נעמה גרשוני", על שם אחותי הצעירה (מס' 10 מתוך 11 אחים), שכשהייתה עוד יותר צעירה נהגה להתעצבן על אמא שלה שהיא בכלל הביאה אותה לעולם. טוב, תבחרו אתם, זייצוב או גרשוני.]

העניין הוא שבעוד הפסיקה המקורית עסקה במחלות חריפות וחמורות, היד על הדק הפיצויים הולכת ונהיית קלה, ותביעות כאלה הוגשו ואף זכו במקרים של גמדות, ואף חוסר כף יד אחת, ועוד היד (או חוסר היד) נטויה. הלזה ייקרא "טוב מותי מחיי"?

ובאמת הפסיקה הזו זכתה לביקורת רבה במהלך השנים, ומכיון שכבר בפסיקה הראשונית הייתה בין השופטים מחלוקת שלא הוכרעה (על כך, להלן), וכרגע תלויות ועומדות עוד כמה וכמה תביעות מסוג זה, הורה שר המשפטים על הקמת ועדה בראשות השופט אליהו מצא, שישבה על מדוכה זו חודשים רבים והגישה את הדו"ח שלה לאחרונה.

ישבתי וקראתי את הדו"ח המרתק, מתחילה ועד סוף (אני מודה, אני משועמם. האמת היא שבאמצע דעת המיעוט של עו"ד פוזנר קצת נמנמתי, אבל תוותרו לי על זה, נכון?). הוועדה כותשת את הפסיקה הקיימת באופן יעיל ומדויק, אך משהיא באה להציע פתרונות משלה, נראה בעיניי שהיא נופלת בבורות שאינם בעייתיים פחות מאלה של הפסיקה המקורית. טוב, ככה זה בחיים: למתוח ביקורת תמיד קל הרבה יותר מאשר להציע פתרונות חלופיים.

להלן אנתח את הדו"ח, ואצביע על הנקודות החזקות שבו ועל הבעייתיות שבו, בעיניי (על חלק מן הבעיות עמדו כבר בעלי דעות המיעוט, פרופ' אסא כשר ועו"ד פוזנר). כמו שאמרתי, קל הרבה יותר לבקר מאשר להציע פתרונות חלופיים, אך בכל זאת לא אמנע מלהצביע בסופם של דברים על עיקרון מרכזי שבו טמונה לדעתי כל התסבוכת שבה מתחבטים השופטים והמלומדים בעשורים האחרונים.

תחילה, על פסיקת זייצוב, שבה נחלקו דעות השופטים, ברק מזה ובן פורת מזה (לנוחותי, אצטט מהדו"ח):

המעשה שעמד לבירור בפרשת זייצוב עסק באישה שלקראת נישואיה פנתה לרופאה מומחית. היא ביקשה לברר אם מחלת הנטר, שהיא מחלה תורשתית בה לקו כמה מבני משפחתה, עלולה לפגוע בצאצאיה לעתיד, שאם יתברר שכך הדבר - נחושה היא בדעתה שלא להביא לעולם ילדים זכרים. הרופאה המומחית שללה את קיומו של חשש כזה. בהסתמכה על חוות דעת זו הרתה האישה וילדה בן הלוקה באותה מחלה תורשתית שמפניה חששה, ואשר פגעה קשות בהתפתחותו הפיזית והנפשית של היילוד. על בסיס עובדות אלו הגישו הורי היילוד, בשם ילדם, תביעת נזיקין נגד הרופאה ומעסיקתה, קופת חולים כללית. בתביעה נטען, כי הרופאה התרשלה בביצוע הבדיקות או בהסקת המסקנות הנלמדות מהן.

בית המשפט המחוזי פסק לדחות את התביעה על הסף, משני נימוקים: האחד, כי העילה הנטענת נמנית עם סוג העילות שהכוח להקימן נתון בידי המחוקק, ובהיעדר חקיקה אין בידי בית המשפט להכיר בהן. והשני, כי הכרה בזכות התביעה של היילוד תפגע בתחושת הצדק. לעניין זה הניח בית המשפט, כי על הורי היילוד לא ניתן להטיל אחריות לנזקו, שכן למרות החשש שילקה במוגבלות תורשתית, רשאים היו להחליט להביאו לעולם. ובהיעדר עילת תביעה כנגד הוריו, חרף היותם הגורמים הישירים להולדתו במום, מקל וחומר לא יהיה זה מתקבל על הדעת להכיר בזכותו לתבוע את נזקו מ"זרים" (קרי: מן הרופאה והמוסד הרפואי).

בית המשפט העליון, שדן בערעור בהרכב חמישה, פסק ברוב דעות (בניגוד לדעת השופט אליעזר גולדברג) לקבל את הערעור ולהחזיר את תביעת היילוד לבירור לגופה. אלא שארבעת שופטי הרוב, שנחלקו בדעותיהם בדבר היקפה של העילה, התפלגו לשני מחנות שווים: המשנה לנשיא, השופטת מרים בן-פורת, והשופט דב לוין, מחד, ואילו השופטים אהרן ברק ושלמה לוין, מאידך. התוצאה הייתה: הכרה בעצם קיומה של עילת התביעה אך היעדר כל הכרעה ביחס להיקפה וגבולותיה.

אחת הקושיות הבסיסיות הייתה כזו: לא הייתה ליילוד שום אפשרות להיוולד בריא. או שהוא היה נולד בעל מום, או שהוא היה מופל ולא בא לעולם כלל. כיצד ניתן לתבוע על כך "תביעת נזק"? הרי מהותה המשפטית של תביעת נזק היא השוואה בין מה שהיה לפני כן ומה שעכשיו, וניסיון לתת פיצוי כך שהמצב מכאן ולהבא יהיה שווה ערך למצב קודם לנזיקין. מרים בן-פורת התקשתה בכך, ואף על פי כן פסקה:

לאחר ששקלתי בדבר התגבשה בי הדעה כי ייתכנו מקרים, אם כי נדירים, בהם ניתן יהא לקבוע שטוב היה לאדם פלוני לולא נולד. לעיתים תהא זו הנחה חברתית מוסכמת שמוטב היה לפלוני לא להיוולד מלחיות תוך מוגבלות חמורה. הנחה חברתית כזו תוסק אם במקרה נתון תהיה זו דעתו של 'האדם הסביר' - מונח מושרש היטב בדיני הנזיקין. זהו, לפי השקפתי, בסיס משפטי והגיוני כאחד לקביעה שקיים אותו 'אבדן', או קיימת אותה 'גריעה', כנדרש בהגדרה של 'נזק' בפקודת הנזיקין [נוסח חדש].

אהרן ברק קיבל את עצם יכולת היילוד לתבוע, אך הקשה על תפיסה זו, כיצד ניתן לקבוע שאי-חיים עדיפים על חיים, וכן הקשה על "סף הכניסה" שהעמידה בן-פורת, שלפיו רק במקרים קשים וחמורים ניתן יהיה לתבוע. פתרונו של ברק היה פטנט מופלא, העוקף את הבעיה הפילוסופית הנ"ל. וכה כתב:

גישתי שלי מבוססת על כך, כי חובת הזהירות המושגית של הרופא מטילה עליו לנקוט באמצעי זהירות סבירים כדי שחייו של הקטין יהיו ללא מום. מכאן גם זכותו של הקטין, כי לא תהא התרשלות אשר תעשה את חייו לחיי-מום. אין לו לקטין כל זכות לאי-חיים. האינטרס אשר הדין מגן עליו אינו האינטרס של אי-החיים, אלא האינטרס של החיים ללא מום. על כן, הנזק לו אחראי הרופא המתרשל אינו בעצם גרימת החיים, או במניעתם של אי-החיים. הנזק לו אחראי הרופא הוא בגרימתם של חיים פגומים…

התרשלות הרופא יצרה סימולטנית את המום והחיים גם יחד, ללא כל אפשרות של הפרדה. קיום המום מניח את קיום החיים, והפיצוי על קיום המום חייב אף הוא להניח את קיום החיים. אמת הדבר, חיים ללא מום לא היו אפשריים אפילו פעל הרופא בזהירות, אך משפעל ללא זהירות הוא יצר חיים במום. נזק זה אין להעריך בהשוואה לאי-חיים (שכן הערכה זו מעריכה את החיים עצמם), אלא בהשוואה לחיים ללא מום (שכן הערכה זו מעריכה את המום שבחיים, הוא הנזק לו אחראי הרופא). סיכומו של דבר: זכותו של הקטין היא, שאם הוא נולד חי, חייו יהיו ללא מום שהוטל בו בהתרשלות רפואית. הנזק שההתרשלות גרמה לו, ושהרופא אחראי לו, אינו בעצם מתן החיים (שכן אין לו לקטין זכות לאי-חיים), אלא במתן חיים פגומים. מכאן שבמהותו נזק זה נתפס לא על פי השוואת החיים במום לאי החיים, אלא בהשוואת החיים במום לחיים ללא מום.

הבנתם? הרופא פגע בזכותו של הקטין לחיים ללא מום – אף שאופציה זו כלל לא הייתה קיימת על השולחן! וכך ברח ברק מקושיה פילוסופית חמורה, היישר אל זרועות האיגיון הלוגי.

כל אחד מהשופטים הקשה קושיות טובות וחזקות על רעהו (ציטוטים נוספים ניתן למצוא בדו"ח הוועדה), וכפי שהצביעה הוועדה, שניהם צודקים בקושיותיהם. הקביעה שלפיה חיים מסוימים "אינם שווים" היא קביעה נוראה מבחינה פילוסופית. היא גם פוגעת בכבוד האדם, פוגעת בציבור הנכים בכך שהיא משווה תוקף משפטי לאמירה שהם "פחות שווים" מאנשים שאינם מוגבלים (ובינינו, כפי שאמר לי בהקשר זה פרופ' אסא כשר, מי מאתנו אינו מוגבל בצורה זו או אחרת?), ולמעשה – וזו קושיה שהוועדה לא ציינה – נותנת לכאורה גושפנקה משפטית גם לנטילת חיים של אנשים כאלה, אם אכן "טוב מותם מחייהם", כפי שהם טוענים. ומדוע שלא ניקח אקדח ונירה בהם, או אף נבצע ב"פגומים" תוכנית טיהור שיטתית יותר, כפי שהיה במקומות אחרים ובזמנים אחרים?

אחד הדברים היפים בעיניי בדו"ח הוועדה הוא בכך שהיא מכה את ברק בנשקו שלו – המהפכה החוקתית. כך, טוענת הוועדה, מאז נחקק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הלכת זייצוב אינה רלוונטית, שכן כעת זכות האדם לכבוד – ובכלל זה לכך שלא ייקבע שמוטב היה שלא נולד – מעוגנת חוקתית:

חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות באו לעולם לאחר פסיקת ההלכה בפרשת זייצוב, והשפעת זכויות היסוד של בעלי מוגבלויות, כזכויות הראויות להגנה חוקתית, על סוגיית ההולדה בעוולה, כלל לא נדונה בפסק הדין שניתן בפרשה זו. ראוי אפוא להידרש לשאלה, האם וכיצד יש בזכויות היסוד של בעלי מוגבלויות כדי להשפיע על האיזון בין הזכויות והאינטרסים שעליהם התבססה הכרת בית המשפט, בפרשת זייצוב, בקיומה של עילת ההולדה בעוולה. מכלול ההיבטים שנפרשו בפני הוועדה מעלה את השאלה העקרונית, כלום בעידננו החוקתי עוולת הרשלנות שבפקודת הנזיקין עודנה מהווה אכסניה מתאימה והולמת להסדרת הנושא.

אבל זה רק חלק קטן מהתמונה. הטענות שעלו נגד הפסיקה כוללות גם דאגה לכך שפיצוי על פי הפסיקה הקיימת יינתן רק למי שאמו הייתה מפילה (כלומר, לא לחרדים ולערבים – אם כי למעשה כבר הייתה פסיקה לטובת יילוד שאמו הייתה חרדית, והנימוק היה בדיוק זה, שאין לעשות אפליה, וגם שהיא לא "חרדית טיפוסית"), וכן דאגות מהמגמה הכללית בישראל, של ריבוי מופרז של בדיקות טרום-הריון והפלות, הרבה מעבר לשאר מדינות המערב, ונטייה לאאוגניקה מסוכנת ויצירת "התינוק המושלם".

טוב, אין לי כוח לכתוב הכול בבת אחת, ובטח גם לכם אין כוח לקרוא פוסט ארוך מדי, ועוד בלי תמונות. הביקורת על הדו"ח תבוא בעז"ה בפוסט הבא, ובינתיים, למעוניינים – שיעורי בית: דפדפו בדו"ח (הוא ארוך, אבל באמת מעניין) ו/או במאמרו של ד"ר דניאל שפרלינג (PDF) העוסק בפסיקה מסוימת בתחום, ומתפשט משם הלאה לדיון עקרוני ומחכים.

מה הפתרון שמציעה הוועדה? האם יש הבדל בין תביעת ההורים לתביעת הילד? האם יש טעם לחיים? מהי התשובה לחיים, היקום וכל השאר? כל זאת ועוד (או שלא), בפוסט המרתק והנפלא הבא. בלי נדר.

אירעה שגיאה בגאדג'ט זה